清热审之制始于顺治八年而确定于乾隆间，虽其期不限于孟夏之月，要皆有本于此而然。

由于清末法制改革的方向盘业已打向国家制定法、成文法轨道，而苏联的法制模式从法系上分野也依然属于大陆法系。[[35]]张晋藩:《再论中华法系的若干问题》，《中国政法大学学报》1984年第2期。

我们不妨从这些结论中择一二梳理一下由来。第一篇论文《中华法系特点探源》把中华法系的特点概括为五点。鉴于这本小书有自己的主题和容量，就不展开讨论了。这一年，《中国大百科全书·法学》的修订本出版发行，其关于中华法系特点的阐述，将诸法合体以刑为主列为第五条:诸法合体，行政机关兼理司法。1904年，梁启超在为我国数千年自成一固有独立之法系。

[[13]]参见赵九燕，杨一儿编:《百年中国法律史学论文著作日录》(下册)。[[23]]梁文的视野中只认成文法，古代中国的成文法又只是律典，无成文民事法典，在法典主义的逻辑中，那就是无民法。观其各种系统形式，似以罗马法系，英美法系，占最大之势力。

迨后16 世纪之科克(Coke)氏，于罗马法尤为强烈的反对，其所著法经，计分四卷，均为论证普通法之书籍，后起法学家，率奉之为圭臬，是亦大有助于普通法之进步。今当世界文化民族主义，奔腾澎湃，浩瀚四溢之时，若我仍数典忘祖，委弃此种民族固有的法律文化于不顾，盲目而倡全盘西化之论调，甘心作他人文化之附庸，之奴隶，事之至可耻辱而至堪危惧者，又孰甚于斯?此吾人所由认建立中国本位新法系，为必要而不稍缓的企图。即超越国界而带世界性质之法，在近世或从所谓立法的途径，或由所谓条约的方法，以促其实现者，实不一而足。在此种基本理论上，每个独立自由之国家，自宜完成如斯最合理而最有权威的法律。

(后略)此其所云，固难谓为尽当;而于我之立法者容易舍弃其传统，未尝着重于民族的精神及文化一点，吾人实不能不虚心坦白以承受之，更不能不急速反省，非特新刑法有未尝顾及民族精神与文化处也。兹特先就我所异于国家万能论的法律观之见解，亦即世界法可能论者如田中氏辈，对于国家法律观攻击不能成立的理由，叙述之于下:夫国家的法律观，其由来甚远。

技术之精神，既在为一定目的，以利用自然科学的法则，则法则纵原属普遍妥当，然基于合目的性的考虑之结果，物的技术而外，举凡个人技术，社会技术，以及智的技术，固无一不与人类自然环境及社会状态，有密切的关系，即亦不能不谓为仍带有民族性的色彩。其所以谓之为根本问题者，以吾人若视法为非民族的法，为非国家的法，是即以法为世界的法。即人类对于自己及他人的道德的义务之重要部分例如友情，贞操，诚实，博爱，勇气，牺牲等德行，亦无一不在法律所得干预的范围之外。且不仅世界法可能论者，对国家的法律观，为以上所述之反对而已。

以上所述，以法为民族的法，同时又为国家的法，是既以法为民族精神无意识的产物，复以法为国家主权者有意识的产物;换言之，既采取历史法学派的法律观，复采取分析法学派的法律观;所谓以两个不相容的法律之概念，同时用以说明法律的本质，此其矛盾，何等显著!予以为此不足以难予说。尚有应注意者，即第13世纪大法官布雷克顿(Brocton)氏，所著之《英吉利之法律及惯习》一书，此为在英国有法律教科书之始。是据霍氏之主张，法律不过国家权力之表现。则国家的法律观，在世界法可能论者目中，是既阻法律的发达，亦有害于法学思想的进化。

惟以法律为国家的法，最易陷于国家万能论的谬误，以国家为法律的惟一渊源，予倡导世界法可能论者以攻击的资料。前者，是乃法之确信之成文法化，后者，则为法之需要之成文法化。

最近可尔比(Corbu)氏，在其所著《国际法上法之观念》书内，肯定国际社会，为对于由个人集合的国家之必要社会，应有为其必要社会的行为规则 -一即所谓国际社会的法的存在，其法之基础，则求之于国际社会的必要目的。民族主义理论的哲学者，以各民族经过特殊的历史传统，遂产生一种特殊的民族性格，一种特殊的民族魂和一种真实的民族文化。

然予之见解，究非仅依社会学的实质的考察，以法律单纯为民族的法，同时且依法律学的形式的考察，以法律为国家的法者。然英国普通法的发达，与英国法学团体的发达，有密切的关系。此固已惹起一部分法学者的注意，究不能否定国际法必经国家主权之承认而始发生效力之事实，予是以仍主张法为民族的法，更为国家的法也。如耶林(Jhering)，拉巴恩特(Laband), 鄢林讷克(Jellinek)等，则袭自然法学及历史法学派之后，揭橥法律实证主义，尤致国家的法律观于全盛的领域。世界法可能论者，以法为人类社会的规范，特以与其他法则-即自然法则，习俗，道德，技术等，为比较的考察，而肯定其内容，多分属于普遍人类所同具，非为某一国家所独有。且以为根据此种思想，则国家有法律独占权，其在国家以外，则以妒嫉的态度，否定其一切法律渊源的存在;同时他方，对于由中世纪封建社会所产生的各阶级的或职业团体的自治法规，亦否定其有存在的价值。

否则，建立适宜于民族生活的中国本位新法系，宁非亟要之图?惟是自祁特尔曼(Zitelmann)，于1888年，在维也纳法学会席上，就世界法之可能性，为划时代的讲演以来，世界法问题，唤起法学者甚大之注意，而东洋法学者如田中耕太郎氏，其倡导世界法，亦极热烈。迨19世纪，多数学者，虽思想各立门户，而国家的法律观，则共同支持。

中国《新刑法》，于各国具体规定，固有不少较优于民国十七年的《刑法》者;但为其背景的社会自由主义的思想，按之德日近况，今已成为过去陈迹。布诺克(Bolingbroke)氏，其对于民族所公布的两条自然律，一曰:普遍的理智律，是全人类所当遵守者。

此等移住各民族，各挟其惯习法以俱来，于是各地惯习法，呈纷然烦复之观。予于人类社会生活中间，有当为与存在的法则对立，所见与世界法可能论者，原非异趣。

然在刑法改正运动中心地的德意志，对于自己1925年乃至1930年的《刑法草案》，今已完全放弃。如赫格尔(Hegel),[[2]]则因对于主权的思想，系建筑基础的泛神论的国家哲学之上，认法律与主权相结合。如奥斯丁(Austin)一派，即所谓分析法学派，更以法律为主权者的命令，充分表现国家万能的色彩。然法非从天而降者，亦非由地而出者，乃由社会产生者，社会不同，法律亦异，则法仍不失为民族的法，亦当然之理。

一、绪 言吾人应从事建立中国本位新法系的运动，作者于执笔草本文间，读日本小野清一郎氏，最近所著《论中国新刑法》一文，益引起心理上紧张的情绪。盖行为云者，自两种要因而成，即:①为外部的要因，乃属于自然世界的客观的外部表现;②为内部的要因，乃属心理世界的主观的意志。

方今犯罪行为之重视动机，契约行为之重视意思，意即在此。观其著作，既不同于分析法学派而主张国家主权的绝对性;亦不同于历史法学派，对法之民族性的意义，给予过大的评价;换言之，既不以法为国家的法，亦不以法为民族的法，而以法有为世界法的可能者焉。

于世界法可能论者的上述意味之下，是以法律乃现实社会中人类理性的发现，而理性又为人类所同具，故法得为世界的法也。否则，若以法单纯为民族的法或国家的法者，皆属不能构成现代的有权威的法之观念者也。

故各民族应珍惜其文化，以强化其民族之性格。夫每一民族之构成，必具有一种民族性格。民族主义理论的哲学者如柏喀(Burke)氏的见解，则以民族是一个连续的具体表现，是人民在时间上，数目上，空间上的一种扩张性的具体表现。有系基于民族生活需要，而创造新的成文法者。

予于以下，更依此种见解，试就第二问题-即法律对于民族性格联系性的问题，再为研究之。谓予不信，试观英吉利法典之光荣历史，即可知已。

英吉利在诺尔曼人征服以前-即自第5世纪中叶迄第11世纪中叶，由格尔特人，罗马人，丹麦人，从欧洲大陆北部，移住此间。既以法为世界的法，则即根本无建立中国本位新法系的必要，且亦无建立中国本位新法系的可能故耳。

降及霍布斯(Hobbes)，彼谓人类在自然的状态，虽依自然法，无物不有权利，第以人皆有利己心的结果，发生万人对于万人的战争。荷兰公法学者克拉伯(Kralbe)氏，诋德意志公法学者如拉巴恩特氏等之国法学为国法力学。